LO QUE HAY DETRÁS DE LAS CONCESIONES DE ESTADOS UNIDOS A LA UE SOBRE TRANSFERENCIAS TRANSATLÁNTICAS DE DATOS

 GEOPOLÍTICA

Felices juntos: Biden en Bruselas celebra acuerdos de privacidad de datos y seguridad energética con la presidenta de la Comisión Europea, Ursula von der Leyen, 25 de marzo de 2022 (Crédito: @POTUS en Twitter)

Por Li Xirui, Escuela de Estudios Internacionales S Rajaratnam (RSIS), Universidad Tecnológica de Nanyang (NTU) e Instituto Intellisia  

Si bien EE. UU. y la Unión Europea anunciaron un acuerdo de principio sobre un nuevo marco transatlántico de privacidad de datos, las diferencias fundamentales entre los enfoques de las dos partes sobre el gobierno de datos permanecen, escribe Li Xirui de la Escuela de Estudios Internacionales S Rajaratnam de la Universidad Tecnológica de Nanyang. En Singapur.

Miércoles, 13 de abril de 2022. Durante la visita a Europa del presidente estadounidense Joe Biden en marzo, la Comisión Europea y los Estados Unidos anunciaron que habían acordado en principio un nuevo marco transatlántico de privacidad de datos (TADPF). Es un gran avance entre las dos partes en materia de transferencias de datos después de que el Escudo de Privacidad fuera invalidado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en 2020 debido a preocupaciones sobre las deficiencias en las leyes estadounidenses que impiden la protección de datos personales y están en conflicto con el Reglamento General de Protección de Datos de Europa (GDPR).

Tal acuerdo no podría haberse alcanzado sin lo que la administración Biden llamó “compromisos sin precedentes” asumidos por EE. UU. El texto legal del marco aún no se ha publicado, pero EE. UU. ha prometido abordar las preocupaciones del TJUE sobre la privacidad y seguridad de los datos. Algunas de las medidas se especifican en el comunicado difundido por la Casa Blanca. Por ejemplo, establecerá nuevas salvaguardias para garantizar que las actividades de vigilancia sean necesarias y proporcionadas en la búsqueda de objetivos de seguridad nacional definidos. Establecerá un mecanismo de reparación independiente de varios niveles con autoridad vinculante que puede aplicar medidas correctivas, y mejorará la supervisión rigurosa y por niveles de las actividades de inteligencia de señales.

Después de una batalla de un año por el tráfico de datos entre las dos partes, ¿por qué Estados Unidos hizo tales compromisos? Sin duda, los intereses económicos importaban, pero la guerra en curso entre Ucrania y Rusia hizo que el acuerdo fuera más imperativo. Aunque el anuncio del TADPF proporciona un alivio temporal para las empresas que enfrentaban incertidumbre sobre su capacidad para mover datos entre EE. UU. y Europa, el futuro de la cooperación UE-EE. UU. en el tráfico de datos digitales no es prometedor debido a la divergencia entre las dos partes en sus enfoques de gobierno de datos y normas subyacentes.

Dada la economía mundial cada vez más digitalizada, la importancia de los flujos de datos es profunda. El comercio y la inversión entre EE. UU. y Europa, valorados en 7,1 billones de dólares, se sustentan en los flujos de datos digitales entre ambos. En 2020, Europa fue el principal socio comercial de EE. UU. en la economía digital. EE. UU. registró un superávit de 105.000 millones de dólares estadounidenses en el comercio de servicios habilitados digitalmente con Europa; exportó US$247 mil millones e importó US$142 mil millones.

Alrededor del 46 por ciento de los servicios habilitados digitalmente de EE. UU. se exportaron a Europa, mientras que alrededor del 45 por ciento de esos servicios se importaron del otro lado del Océano Atlántico. El comercio de servicios habilitados digitalmente entre EE. UU. y Europa fue mucho más que el comercio digital de EE. UU. con el resto del mundo. Mientras tanto, EE. UU. solo representó alrededor del 14 por ciento de las exportaciones totales y el 25 por ciento de las importaciones totales de los servicios habilitados digitalmente de los 27 miembros de la UE. Estos datos indican que EE. UU. depende más de la UE en términos de desarrollo de la economía digital que al revés.

El gobierno de EE. UU. está reconociendo la necesidad de cooperar con las grandes empresas de tecnología, incluso cuando estas empresas están presionando cada vez más a Washington sobre la política de comercio digital. La administración Biden se ha asociado con gigantes tecnológicos en ciberseguridad. Mientras tanto, debido a los estrechos vínculos entre ellos, incluidas las donaciones a la campaña electoral del presidente, los nombramientos de ejecutivos del sector tecnológico para altos cargos gubernamentales y las amplias actividades de cabildeo (lobby) de las empresas, la Casa Blanca simplemente no puede ignorar las demandas de los gigantes tecnológicos como Meta Plataforms, Alphabet y Microsoft. Si bien tienen su sede en los EE. UU., Europa es un gran mercado para ellos. La falta de un acuerdo sobre transferencias de datos entre la UE y EE. UU. creó incertidumbres y riesgos, incluida la posibilidad de suspensión de sus operaciones en Europa.

Meta Platforms, la empresa matriz de Facebook e Instagram, ha declarado abiertamente que puede verse obligada a retirarse de Europa si las autoridades de ambos lados del Atlántico no pueden llegar a un nuevo marco sobre el flujo de datos para reemplazar el Escudo de privacidad. Europa es el segundo mercado más grande del grupo después de Estados Unidos y Canadá. Según los datos de 2020, la retirada del mercado europeo supondría la pérdida del 24 por ciento de los ingresos totales de la empresa y el 25 por ciento de su facturación. Meta Platform y otros gigantes tecnológicos estadounidenses simplemente no pueden permitirse perder el lucrativo mercado europeo. Las principales empresas tecnológicas no son capaces de abordar las preocupaciones de la UE sobre la privacidad de los datos por sí mismos sin que el gobierno federal de los EE. UU. realice mejoras en las leyes y regulaciones de datos. Esto significa que las empresas tecnológicas tendrán que intensificar su compromiso con Washington.

Reunión inaugural del Consejo de Comercio y Tecnología EE. UU.-UE, Pittsburgh, EE. UU., septiembre de 2021: La prioridad de política exterior de la administración Biden es fortalecer la alianza transatlántica (Crédito: Departamento de Estado de EE. UU.)

Sin duda, los intereses económicos son la principal motivación de la administración Biden para llegar a un acuerdo sobre las transferencias transatlánticas de datos. Pero no son razón suficiente para explicar por qué ahora se ha llegado a un compromiso después de más de un año de negociaciones. Ciertamente, existe un imperativo geopolítico que llevó a Washington a aceptar un compromiso: la guerra de Rusia contra Ucrania.

Cuando Biden asumió el cargo en enero de 2021, prometió a los aliados europeos que “Estados Unidos ha vuelto”, que “la alianza transatlántica ha vuelto”. Bajo su liderazgo, EE. UU. aumentó significativamente su compromiso con Europa y reafirmó su compromiso con la Organización del Tratado del Atlántico Norte (OTAN). Acelerar la cooperación transatlántica en tecnología es una parte muy importante de los esfuerzos de reincorporación de Washington.

En su primera visita a Europa el año pasado, Biden acordó establecer el Consejo de Comercio y Tecnología (TTC) EE.UU.-UE. Se anunció que en este viaje reciente, llegaría a un acuerdo preliminar sobre transferencias de datos. Estados Unidos busca forjar una alianza tecnológica transatlántica. Este sería un paso lógico para apuntalar la alianza de seguridad que resultó tan dañada bajo la administración anterior de Donald Trump, quien expresó abiertamente sus dudas sobre la utilidad de la OTAN y criticó a sus miembros por hacerse cargo de la parte que les corresponde de los costos de la OTAN en la defensa de Europa. Revertir el enfoque de Trump era una prioridad en la agenda de política exterior de Biden, que se volvió aún más crítica desde que Rusia invadió Ucrania el 24 de febrero, y el presidente Vladimir Putin afirmó que sus acciones fueron impulsadas por la expansión de la OTAN a las fronteras de su país.

Mantener la unidad entre EE. UU. y la UE se ha convertido en un objetivo extremadamente importante y urgente para EE. UU. desde el estallido de la guerra en Ucrania. La Casa Blanca reconoció que la visita de Biden a Europa en marzo fue para consolidar la cohesión de Occidente para contrarrestar a Moscú. Mientras que en Europa, además de las concesiones de transferencia de datos, EE. UU. también hizo ofertas clave de apoyo a Europa en materia de seguridad energética.

La UE y EE. UU. están de acuerdo en que las sanciones financieras y económicas son importantes para detener la guerra de Rusia en Ucrania. Pero debido a su gran dependencia del gas y el petróleo rusos, la UE ha dudado en imponer sanciones a las exportaciones de energía de Rusia. En la declaración conjunta destinada a abordar las preocupaciones sobre el suministro de energía en Europa, EE. UU. prometió impulsar el envío de gas natural licuado (GNL) a Europa de inmediato y a largo plazo. Esto demostró la voluntad de Washington de contribuir a la seguridad energética de la UE en este momento crítico. Al emitir la declaración conjunta sobre TADPF, EE. UU. también expresó su comprensión y voluntad de disipar las preocupaciones europeas sobre las transferencias de datos y la seguridad. Estas dos declaraciones subrayaron claramente la determinación de la administración Biden de fortalecer la confianza mutua entre los EE. UU. y la UE, reforzar la alianza transatlántica y consolidar sus esfuerzos conjuntos contra Rusia por Ucrania.

El anuncio del acuerdo preliminar sobre el ansiado TADPF animó al sector empresarial a ambos lados del Atlántico. Microsoft aplaudió el marco y dijo que "reconstruiría y fortalecería el puente de protección de datos entre la UE y los EE. UU.". Global Data Alliance, una coalición de empresas intersectoriales, calculó que el nuevo marco aumentaría las oportunidades económicas tanto en EE. UU. como en Europa.

Aún no está claro si el TADPF permite que EE. UU. y la UE resuelvan finalmente su larga disputa sobre las transferencias de datos con el TADPF. Al descubrir que las agencias de seguridad nacional de los EE. UU. pueden tener acceso a los datos personales transferidos desde Europa, el TJUE invalidó tanto los Principios de Privacidad de Puerto Seguro como el Escudo de Privacidad UE-EE. UU., los dos predecesores del TADPF.

 Avance: después de que un tribunal de la UE invalidara dos mecanismos anteriores de gobernanza de datos, EE. UU. asumió grandes compromisos para asegurar un nuevo marco transatlántico de privacidad de datos (Crédito: davidhirjak / Shutterstock.com)

Para abordar plenamente las preocupaciones del TJUE, la administración Biden debe modificar las regulaciones nacionales, incluida la Sección 702 del Acta de Vigilancia de Inteligencia Extranjera (FISA 702), Orden Ejecutiva 12333 y Directiva de Política Presidencial 28 (PPD-28). Estos ajustes legales no serán fáciles, pero sin ellos, cualquier marco sobre el flujo de datos entre la UE y los EE. UU. no será sostenible. El abogado y activista de privacidad digital austríaco Max Schrems, quien estuvo detrás de las demandas que desafiaron el Safe Harbor y el Privacy Shield, dijo que la falta de detalles del nuevo marco era preocupante, y advirtió que no dudaría en volver a acudir a los tribunales si el final el texto acordado del TADPF no estaba en consonancia con las leyes de la UE.

Además, el futuro de la cooperación UE-EE. UU. en materia de transferencias de datos podría ser incluso menos prometedor debido a las diferencias en sus enfoques de la gobernanza de datos y, en particular, en las normas fundamentales que sustentan estas estrategias. Como he discutido en un artículo anterior de AsiaGlobal Online, EE. UU. adopta un enfoque minimalista de laissez-faire, mientras que la UE cree en un modelo relativamente más intervencionista. La división es aún más fundamental: la UE hace hincapié en los derechos fundamentales de los seres humanos, mientras que EE. UU. se centra más en el mercado. En los EE. UU., los datos son una forma de capital. La privacidad de los datos es necesaria para salvaguardar la equidad del mercado y el derecho del consumidor a la privacidad. La Comisión Federal de Comercio (FTC), cuya misión es proteger a los consumidores y la competencia, es por lo tanto la agencia federal designada responsable de la protección de la privacidad de los datos. Debido a esta perspectiva liberal y basada en el mercado, EE. UU. aún no ha emitido leyes integrales de privacidad de datos a nivel federal.

Por el contrario, la UE no solo considera la privacidad de los datos personales como un derecho humano fundamental, sino que también trata la protección de datos como una parte fundamental de la creación de una identidad europea colectiva. Por lo tanto, la protección de la privacidad de los datos personales está incluida en la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE. Este estatus constitucional significa que la promulgación de la protección de datos es integral, sin que queden áreas sin regular. Más importante aún, al adherirse a esta norma de derechos humanos, es poco probable que las autoridades de la UE comprometan sus esfuerzos de protección bajo ninguna circunstancia. La postura del gobierno de EE. UU. sobre la protección de la privacidad de los datos, por su parte, es más abierta al debate y la negociación, ya que se basa en la relación mercado-estado más que en cualquier compromiso de protección de los derechos humanos fundamentales garantizados constitucionalmente.

Esta divergencia en la filosofía está detrás de la llamada Guerra Transatlántica de Datos que estalló después de que el consultor de seguridad nacional Edward Snowden revelara detalles de las operaciones de vigilancia de datos de EE. UU. El gobierno federal de los Estados Unidos se reserva el derecho de acceder a los datos personales por razones de seguridad nacional. La UE no está de acuerdo, argumentando que la privacidad de los datos, como derecho humano fundamental, no puede verse comprometida de todos modos. Fue por la preocupación de que los derechos humanos de los ciudadanos europeos no estuvieran adecuadamente protegidos en los EE. UU. que llevó al TJUE a anular Safe Harbor en 2015 y su reemplazo, Privacy Shield, en 2020.

Aunque EE. UU. y la UE han llegado a un consenso preliminar sobre la sustitución del Escudo de privacidad, las normas que sustentan sus respectivos enfoques hacia la privacidad de datos no han cambiado. Durante las negociaciones en curso para el nuevo marco, la UE estuvo representada por el comisario europeo de justicia, lo que subraya la primacía de la protección de los derechos humanos, mientras que EE. UU. estuvo representado por su secretario de comercio, lo que refleja el enfoque subyacente basado en el mercado de Washington. Aunque las dos partes han llegado a un nuevo consenso sobre el fundamento jurídico de las transferencias de datos transatlánticas, el marco resultante podría ser tan breve como sus dos predecesores.

El artículo original se puede leer en inglés en Asia Global Online

El artículo ha sido traducido al español por L. Domenech